【典型案例】

　　甲系某市主管城建工作的副市长，乙系某私营房地产企业老板。为开发东风房地产项目，甲乙二人商议，共同成立东风房地产公司，注册资本金1000万元，甲出资200万元，占股20%，乙出资800万元，占股80%。二人还口头约定，甲负责协调规划、土地、建设等政府部门关系，公司的其他事项由乙负责，无论项目最终盈亏，乙必须确保甲的本金无损失。

　　后甲从另一老板处借款200万元，与乙自有资金800万元一并转入东风公司账户。项目总计投入资金2亿元，按照相关规定，该项目资本金应不低于4000万元。除甲和乙出资的1000万元外，剩余资金均为乙以东风公司名义，从本人其他公司“拆借”而来并约定利息。在此过程中，甲多次在提高容积率、加快审批许可证、通过项目验收等事项上，为东风公司项目提供帮助。后东风公司项目结束，在归还甲乙所出注册资本金和乙其他公司的借款及利息后，东风公司盈利4000万元，甲依据二人约定的其20%股份获得“分红”800万元。

江苏省常州市武进区纪委监委 吴文斐 绘图

　　【分歧意见】

　　对于甲获得800万元是否构成受贿犯罪，有两种意见。

　　第一种意见认为：甲与乙合作成立公司，甲实际出资且资金真实被用于项目开发，甲依据股份份额所获“分红”，属于正常投资后的应得收益，根据相关司法解释，不能认定为受贿犯罪，应以违纪处理。

　　第二种意见认为：根据甲的身份地位、在项目中发挥的作用、甲乙双方的约定，以及整个项目的资金投入量等因素综合分析，甲出资认购股份的行为本质上不是投资，而是一种掩饰权钱交易的“道具”，其所获“分红”本质上不是资本的收益，而是公权力的对价，应当将800万元认定为甲受贿所得。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下。

　　一、准确把握相关司法解释的规定

　　在认定收受干股或以开公司等合作投资名义收受贿赂问题中，一般依据的是2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》规定，国家工作人员收受请托人给予的干股或与请托人合作开办公司但没有实际出资而获得的利润，应认定为受贿。对于国家工作人员实际出资后获得的“分红”“利润”是否构成受贿，《意见》中没有明确规定。有观点认为，参照该司法解释精神，从另一个角度理解，只要国家工作人员实际出资认购股份的，最终依据份额所获的合理“分红”，都应排除在受贿罪之外。

　　对此，笔者认为，不能简单机械地理解实际出资，判断“分红”是否属于受贿，关键不在于形式上是否出资，而在于实质是否属于真实投资。特别是当前随着社会的发展和市场经济的成熟，资本稀缺性在逐步降低。在这种背景下，国家工作人员打着与请托人“合作”的旗号并出资，再利用职权帮助请托人完成请托事项，最终获取巨额“分红”，表面上看属于正常的“投资”，但本质上是给公权力找一个变现的渠道，是掩饰权钱交易本质的幌子，在认定此类行为的性质时，必须全面理解把握司法解释规定的精神，坚持主客观相一致的原则。

　　二、对于形式上出资但实际上将出资作为权钱交易“道具”的，应将“分红”认定为受贿款

　　首先，甲出资认购东风公司股份，不是正常的民商事行为。在认定某一行为是否是正常的民商事行为时，必须透过现象看本质，结合双方的身份、项目的真实情况等，整体地、本质地去把握。本案中，甲系主管城建工作的副市长，而房地产开发中，在规划、建设、竣工等方面，有大量的事项需要政府审批协调，根据常识不难判断，甲乙二人的“合作”，从一开始就不是纯粹的普通民事主体之间的合作行为，而必然掺杂着甲的身份、职务、公权的因素。同时，根据实际情况，乙在开发东风房地产项目时并不缺资金，并无找他人入股合作的需求和必要，即使其希望与他人合作，考虑到房地产行业的特点，乙也应与资金实力雄厚或具备房地产开发、运营、销售等专业经验知识的企业或个人合作，而不是一名身份特殊的公职人员。此外，也是最关键的，本案中，甲乙二人约定，无论东风公司项目盈亏，乙均需确保甲的本金不损失，该约定与平等民事主体之间“共同出资共担风险”的原则明显相悖。综上，依据常识常理即可判断出，甲乙共同成立公司，不是一种正常的商业合作，不能仅仅以表面上甲有出资认购股份的行为，就认定该行为属于正常“投资”，进而认定所获“分红”的合法性。

　　其次，甲获取的巨额“分红”，本质上是公权力的变现而非资本的收益。根据《城市房地产开发经营管理条例》《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》等规定要求，房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资不得低于20%或30%。项目资本金一般来源于投资者自有资金。东风公司项目实际运营中，总计投入2亿元，仅项目资本金就要求不低于4000万元，而除甲出资200万元外，后续资金均为乙筹集，且甲也未参与到公司的其他经营事项中。由此可见，甲投入200万元资本金在整个项目中实际发挥的作用微乎其微，显然与其所获的800万元“分红”不具有匹配性。实质上，甲对该项目真正的“贡献”，在于其利用职务便利，在规划、建设、验收等方面提供帮助的行为，透过现象看本质，甲所获的800万元不是200万元出资的真正收益，而是公权力的转化、变现。 

　　再次，甲乙双方对以“合作”为手段、以“分红”作为贿赂标的物的主观认识明确清晰。在认定受贿犯罪中，国家工作人员和请托人对贿赂标的物的主观认识至关重要。本案中，甲作为主管城建工作的副市长，乙作为房地产商，对于东风房地产项目需要投入的整体资金量有清晰的认识，乙明知甲投入的200万元对于整个项目杯水车薪，仍愿意与甲共同成立东风公司，看中的就是甲手中的公权力，目的就是为给权钱交易披上一层合法的外衣，甲乙对此均心知肚明。除了掩饰犯罪外，通过共同成立公司，二人还在客观上达成了一种利益分配的约定：甲利用职权为该项目提供帮助，乙将该项目的20%收益作为“好处费”送给甲，甲乙在合作之初即对将该项目20%的收益作为贿赂标的物有清晰明确的认知，最终800万元的收益均在甲乙的主观预期之内，能够为行受贿双方的合意所涵盖，因此，将800万元认定为受贿数额，符合主客观相一致原则。

　　最后，还需思考的一个问题是，甲确实投入了200万元资金，同时该资金也的确被用于东风项目建设，该投资款所对应的“收益”，一并被认定为受贿金额是否合理？是否应当将其从受贿数额中扣除？正确理解该问题，关键在于要认识到甲乙二人之间存在确保甲本金不受损失的约定。资本之所以能够享受收益，本质就在于其承担了相应的风险，判断某一“投资”是否是真实的民商事行为的关键，也在于其承担的风险与所获的收益是否具有匹配性。本案中，甲乙关于甲投入200万元不承担风险的约定，在本质上改变了该200万元的性质，失去风险属性的资本，意味着其不能再享受收益。因此，即使该200万元真正被投入项目中，也不存在应得的收益，在认定受贿犯罪数额时，不必考虑将其对应“收益”从受贿数额中扣除的问题。对于200万元的固定利息，是否应当扣除呢？答案也是否定的，如前文所述，本质上甲将该200万元资金作为一种实现权钱交易的工具，因此，该资金的应得利息是一种预期内的犯罪成本，同样没有扣除的必要。

　　三、实践中，判断出资认购股份是否构成受贿犯罪的几个要素

　　由于资本具备升值的属性，对于国家工作人员出资认购股份所获收益，能否认定受贿，必须十分慎重。判断问题性质的关键，需结合当时的客观情况，坚持主客观相一致原则，准确判断国家工作人员出资认购股份的本质，以及所获“利润”究竟是公权力的对价还是资本的应得收益。在判断认定中，可参考以下几个要素。

　　一是出资的资本在公司运行中发挥的作用。这是判断是否构成受贿犯罪的关键，也是定性时最容易产生争议的难点。要查明入股的公司或项目对资金量需求的大小，请托人自身的资金实力，请托人是否有真实与他人合作、获取资金、共担风险的需求和必要；投入资金的实际流向，是否真正用于项目或公司的生产经营；国家工作人员资金投入的时间点，占整个项目资金的比例，对项目或公司经营产生的实际价值。二是国家工作人员与请托人关于入股的约定。有无保证本金、收益或盈利后先将本金退还等相关与正常商业合作明显相悖的约定。三是国家工作人员在公司运营中起到的作用。除提供注册资本金外，是否参与了公司的日常经营、管理。四是国家工作人员职权与请托人公司关系的密切程度。如果二者关系非常密切，是业务发包与承揽、监管与被监管的关系，则权钱交易的性质更突显。比如，负责物资采购的国家工作人员，与他人共同成立销售公司，向该国家工作人员单位销售产品，其出资认购的股份更可能是一种获得“回扣”的计算工具和依据。（艾萍 ）