【典型案例】

汤某系某县住房和城乡建设局原党委书记、局长。2015年，汤某利用职务便利，为某房地产商张某开发的房地产项目在开工许可、质量监督、竣工验收、预售审批等方面提供关照。2016年1月，汤某借机向张某索要211.5万元，张某同意并当场支付现金11.5万元给汤某。同时，张某表示因资金紧张，愿向汤某出具借条，载明借款金额200万元、月利率2%，汤某同意并收下借条。2017年11月，汤某以急需用钱为由向张某要钱，张某表示自己最近资金紧张，提出先支付56万元利息并暗示汤某关照工程项目，汤某同意，后张某向汤某银行账户转账56万元。至2021年10月汤某因涉嫌严重违纪违法被采取留置措施，张某尚未给予汤某200万元。

江苏省金湖县纪委监委 绘图

【分歧意见】

上述案例中，汤某收受张某11.5万元构成受贿不存在异议，但在收受借条和利息是否构成受贿，以及受贿金额、犯罪形态等问题上存在争议。

第一种意见认为：根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪的犯罪对象是“财物”，借条不属于“财物”，因此汤某收受借条的行为不是受贿。

第二种意见认为：相关司法解释规定贿赂犯罪中的“财物”包括财产性利益，因此设定债权可以成为受贿罪的犯罪对象，汤某收受张某出具的200万元借条，构成受贿罪既遂。汤某收受张某支付的56万元利息是该200万元受贿所得的孳息，不计入受贿数额，但应予以没收。

第三种意见认为：汤某收受200万元借条应当认定为受贿，理由同第二种意见。但由于案发，权钱交易并未实际完成，系受贿未遂。汤某收受张某支付的56万元本质上是再次受贿，应当计入受贿数额。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，理由如下。

一、借条能够成为受贿罪的犯罪对象

2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”一般而言，借条是债权债务关系的凭证，但在本案中，汤某利用职务上的便利为张某谋取了利益，两人之间原本并不存在债权债务关系，汤某向张某索要钱款，张某出具借条实际上是承诺给汤某200万元的一纸合约。换言之就是张某为汤某设定的债权，汤某日后可以凭此借条向张某索要钱款，应当认定为“财产性利益”，是贿赂犯罪中的“财物”。因此，汤某收受借条的行为构成受贿罪。

二、收受借条但未得到款项应认定为受贿未遂

受贿的本质是权钱交易，通说认为，以受贿人是否实际取得或者控制了财物作为区分既遂和未遂的标准。根据刑法第二十三条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，汤某以之前提供关照为由向张某索要211.5万元，张某答应并先行支付了11.5万元，可以认定汤某已经着手实施了索贿行为，且已经索取到11.5万元的贿赂。剩余的200万元张某出具了借条，因此汤某并未实际取得200万元，只是拥有了对张某200万元债务的索取权，该笔债权能否实现尚处于不确定状态。汤某还未向张某索要到这200万元，就因案发而不能得逞，是其意志以外的原因，因此，根据刑法第二十三条规定，对于该200万元汤某系受贿未遂。

三、收受“利息”56万元应计入受贿数额

有观点认为，汤某收受张某支付的56万元是200万元借款的利息，根据刑法谦抑性原则不宜做扩张解释，不应计入受贿数额，应当作为犯罪所得孳息予以收缴。笔者认为，借款利息是法定孳息，以存在合法的借贷关系为前提。本案中，汤某事实上没有向张某出借200万元；张某虽向汤某出具200万元借条，但因其出于行贿的非法目的，是法律不予保护的债务。因此，认为56万元是200万元“借款”的孳息于法无据。受贿的本质是权钱交易，汤某于2016年1月与张某签订欠条时，主观上要收受的为200万元，约定利息系以借贷掩盖收受钱款事实的形式表现，但于2017年11月向张某要钱时，经过汤某与张某商议，两人的犯意已经发生变化，汤某主观上不但想继续收受200万元，还具有另外索贿所谓利息56万元的故意，张某为获取汤某继续关照，实际上是以支付借款利息为名义再次行贿，二人达成行受贿的合意。汤某索取并收受张某支付的56万元“利息”本质上是二人权钱交易的延伸，是汤某利用职务上的便利为张某谋取利益的对价，符合刑法第三百八十五条关于受贿罪的犯罪构成要件，应当计入受贿数额。（王鹏 ）